主力行为盘口解密高中信息技术新教材2023年6月23日

　　142、抵牾申请不属于现有手艺或现有设想，不克不及作为现有手艺抗辩或现有设想抗辩的来由……

　　142、抵牾申请不属于现有手艺或现有设想，不克不及作为现有手艺抗辩或现有设想抗辩的来由。被诉侵权人主意被诉侵权手艺或被诉侵权设想与抵牾申请不异的，能够参照本指南第137条或第139条的划定予以处置。

　　关于手艺特性，则不只包罗两项手艺计划手艺特性不异的情况，也包罗同等的情况。北京市初级群众法院常识产权庭以为，同等准绳是专利权人的“茅”主力举动盘口解密，现有手艺抗辩是被控侵权人的“盾”，既然许可专利权人经由过程同等准绳将专利权庇护范畴扩展到同等的水平，出于公允对等起见，也该当许可被控侵权人将现有手艺扩大到一样的水平，故现有手艺抗辩的“同等”与同等准绳中的“同等”该当具有分歧的内在。[2]最高群众法院在盐城泽田机器有限公司与盐城格瑞特机器有限公司进犯适用新型专利权纠葛再审申述一案[3]中也以为，现有手艺抗辩的检查方法是以专利权益请求为参照，肯定被控侵权手艺计划中被控告落入专利权庇护范畴的手艺特性，并判定现有手艺中能否公然了不异大概同等的手艺特性。可见，前述司法注释第十四条中的“无本质性差别”与“同等”该当具有不异的涵义。

　　现有手艺抗辩，是专利侵权案件中常见的抗辩来由之一，是被控侵权人针对专利权人根据专利权提出的截至损害、补偿丧失等恳求权的一种防备性主意，以求阻却恳求权的效率。现行的《中华群众共和国专利法》（简称专利法）第六十二条划定：“在专利侵权纠葛中，被控侵权人有证据证实其施行的手艺大概设想属于现有手艺大概现有设想的，不组成进犯专利权。”此即现有手艺抗辩轨制的法条根底。

　　最初需求夸大的是，在对现有手艺抗辩停止检查时，其实不需求对被控侵权手艺计划与现有手艺的局部手艺细节停止逐个比对，而是以涉案专利权益请求所纪录的手艺特性为指引，提取被控侵权手艺计划中的响应特性，并将其与现有手艺计划中的对应特性停止比对，判定其能否不异或同等。因而，现有手艺抗辩的建立，其实不请求被控侵权手艺计划与现有手艺完整不异、毫无差别，关于被控侵权产物中与专利权庇护范畴无关的手艺特性，在判定现有手艺抗辩可否建立时应不予思索。

　　该当指出的是，现有手艺抗辩建立的成果是认定被告不组成侵权主力举动盘口解密，不负担响应的侵权义务，而非否认涉案专利权的效率。

　　2017指南中接纳了与现行2008年专利法相分歧的关于“现有手艺”的表述。但是，从相干法令划定的沿革可见，2008年修正前、后的专利法所肯定的“现有手艺”的范畴是差别的主力举动盘口解密。根据修正前专利法的划定，现有手艺的范例包罗两种：一种是经由过程国表里出书物公然的；另外一种是除出书物公然以外的一切在海内公然的举动。而修正后的专利法例扩展了现有手艺的范畴，将在外洋以非出书物方法公然的手艺亦归入了现有手艺的范围。因而，在专利侵权案件的审理中，须以新、旧专利法的施行日和涉案专利的申请日为判定基点，肯定所合用的现有手艺，即：关于根据修正之前的专利法申请并得到受权的专利权，合用修正前专利法中现有手艺的划定，即仅包罗经由过程国表里出书物公然和以别的方法在海内公然的举动，而不包罗在外洋以其他方法公然的举动；关于根据修正后专利法申请并得到受权的专利权，则合用修正后专利法中关于现有手艺的划定主力举动盘口解密，即包罗国表里的一切公然方法。

　　《最高群众法院关于审理进犯专利权纠葛案件使用法令多少成绩的注释》（简称专利侵权注释一）第十四条划定：“被诉落入专利权庇护范畴的局部手艺特性高中信息手艺新课本，与一项现有手艺计划中的响应手艺特性不异大概无本质差别的，群众法院该当认定被诉侵权人施行的手艺属于专利法第六十二条划定的现有手艺。”从该条可见，现有手艺抗辩建立的要件有两个：一是利用一项现有手艺停止比对；二是被控侵权手艺计划与现有手艺计划的手艺特性该当不异大概无本质性差别。

　　138、现有手艺，是指专利申请日从前在国表里为公家所知的手艺，既包罗进入私有范畴、公家能够自在利用的手艺，也包罗尚处于别人专利权庇护范畴内的非私有手艺，还包罗专利权人具有的其他在先专利手艺；可是，按照专利法第二十四条的划定享用新奇性脱期日的手艺不得作为现有手艺援用用于抗辩。

　　141、关于根据2008年订正的专利法施行之前专利法划定申请并得到受权的专利权，其现有手艺或现有设想该当根据修正前专利法的划定肯定。

　　在进犯专利权纠葛案件中，凡是的审理方法是将被控侵权手艺计划和涉案专利停止比力，从而得出能否侵权的结论。而在对现有手艺抗辩建立与否停止检查时，则存在两种详细比对途径的挑选：一是仍旧先将被控侵权手艺计划和涉案专利停止比对，检查被控侵权手艺计划能否落入涉案专利的庇护范畴；假如落入涉案专利庇护范畴，再对被控侵权手艺计划和现有手艺停止比对，检查现有手艺抗辩能否建立。另外一种是优先判定现有手艺抗辩能否建立，只要在现有手艺抗辩不建立时，才检查被控侵权手艺计划能否落入涉案专利庇护范畴。在这两种途径的挑选上已经有过差别的概念。

　　从上述抵牾申请的涵义可见，因为其公然日在涉案专利申请日以后，因而不属于现有手艺，也就没法援用作为现有手艺停止抗辩。但是，现有手艺抗辩轨制的法理根底在于授与专利权的创造或适用新型必需具有新奇性和缔造性，因为权柄别离主义准绳的影响，专利侵权诉讼中法院不克不及间接评判专利权的有用性，可是基于诉讼经济的考量，为了“实时化解纠葛、削减当事人诉累”，才引入了现有手艺抗辩轨制。而抵牾申请一样可以损伤在后申请专利的新奇性，故被控侵权人该当有权益主意其施行的是抵牾申请，并以此作为不侵权的抗辩。最高群众法院在浙江乐雪儿家居效劳器有限公司与陈顺弟、何建华、温士丹进犯创造专利权纠葛一案[4]中即以为：乐雪儿公司用于主意现有手艺抗辩的适用新型专利的申请日早于涉案专利申请日，受权通告日晚于涉案专利申请日，故不组成现有手艺，但依法组成抵牾申请，因为抵牾申请可以毁坏比照专利手艺计划的新奇性，故在被诉侵权人以施行抵牾申请的手艺计划主意其不组成专利侵权时，该当被许可，并能够参照现有手艺抗辩的检查判定尺度予以评判。

　　143、检查现有手艺抗辩能否建立，该当判定被诉落入专利权庇护范畴的手艺特性与现有手艺计划中的响应手艺特性能否不异或同等，而不该将涉案专利与现有手艺停止比对。

　　抵牾申请是专利受权检查中常见的观点，次要用来检查专利申请的新奇性，它是指：由任何单元大概小我私家就一样的创造大概适用新型在申请日从前向国务院专利行政部分提出过申请，并纪录在申请日当前宣布的专利申请文件大概通告的专利文件中，因为其也能够损伤专利申请的新奇性，故组成了该专利申请的抵牾申请。专利侵权诉讼中的抵牾申请应具有不异的涵义。

　　固然最高群众法院在上述司法注释中的用词为“一项现有手艺计划”，但理论中凡是亦许可将一项现有手艺计划与所属范畴公知知识停止简朴组合的情况主力举动盘口解密。如最高群众法院公报案例姑苏产业园区新海宜电信开展股分有限公司诉南京普天通讯股分有限公司、姑苏产业园区华发科技有限公司进犯专利权纠葛一案[1]中，二审法院即以为：能够对前述司法注释第十四条的合用作慎重地扩大，即在一份比照文献中纪录的一项现有手艺计划分离公知知识简朴组合的根底上，认定现有手艺抗辩建立。《最高群众法院副院长奚晓明在天下法院常识产权审讯事情座谈会上的发言——能动司法，效劳大局，勤奋完成常识产权审讯事情新开展（2010年4月）》中亦指出：“要精确合用现有手艺抗辩划定规矩……许可以一份比照文献中纪录的一项现有手艺计划与公知知识的简朴组合主意现有手艺抗辩。”今朝最高群众法院和北京和上海两地高院均采此概念。

　　出格需求指出的是，2017指南明白了抵牾申请抗辩建立的尺度为：被诉侵权手艺“与抵牾申请不异的”。而在北京高院此前的2013年指南中高中信息手艺新课本，其响应的表述为“属于抵牾申请的”。上述调解反应出北京高院的相干概念有了变革。如北京高院常识产权庭在对2013年指南所作了解与合用中以为，《专利检查指南》第二部门第三3.2.1-3.2.5节“新奇性判定中几种常见的情况”也应属于使用抵牾申请停止抗辩时思索的身分，而不克不及仅限于“被控侵权手艺计划与抵牾申请中纪录的手艺计划不异”这一种情况。[5]但是在2017年指南中则明白划定为“与抵牾申请不异的”，可见其概念曾经发作了变革。

　　在诉讼中，现有手艺抗辩须以当事人的明白主意为条件，当事人未提呈现有手艺抗辩的，法院其实不依权柄而自动检查。并且，在提呈现有手艺抗辩时，当事人必需明白被控侵权手艺施行的系哪一项详细的现有手艺计划，而不克不及笼统地仅主意施行的是现有手艺。

　　关于组成现有手艺的有关手艺内容，该当在申请日从前曾经处于公家可以得到的形态，英文里的响应表述是available to the public。该当留意的是，处于失密形态的手艺内容不属于现有手艺。所谓失密形态，不只包罗受失密划定或和谈束缚的情况，还包罗社会看法大概贸易风俗上被以为该当承包管密任务的情况，即默契失密的情况。但是，假如负有失密任务的人违背划定、和谈大概默契保守机密，招致手艺内容公然，使公家可以得知这些手艺内容，这些手艺内容也就组成了现有手艺的一部门。

　　[5]北京市初级群众法院常识产权审讯庭编：《北京市初级群众法院〈专利侵权断定指南〉了解与合用》，中法律王法公法制出书社，2014年9月第1版，第589页。

　　比照北京高院2013年版指南，2017指南增长了“既包罗进入私有范畴、公家能够自在利用的手艺，也包罗尚处于别人专利权庇护范畴内的非私有手艺，还包罗专利权人具有的其他在先专利手艺”的内容。对此实在也比力好了解。如前所述，现有手艺指专利申请日从前在国表里为公家所知的手艺，则其仅所以否在日前已公然为要件，而不管能否进入私有范畴并能够自在利用。因而，现有手艺不只包罗曾经进入私有范畴，任何人都能够自在利用的现有手艺，即自在现有手艺，比方发作专利侵权纠葛时曾经超越专利权庇护限期的专利手艺，和非专利手艺；也包罗固然公然但并非任何人都能够随便利用的现有手艺，比方发作专利侵权纠葛时髦处于专利庇护期内的其他专利权人的专利手艺，大概被告尚处于庇护期内的其他专利手艺，即非自在现有手艺。

　　2008年专利法修正之前的2001年专利法中，并未对“现有手艺”给出界说；仅在其时《专利法施行细则》的第三十条划定：“专利法第二十二条第三款所称已有的手艺，是指申请日（有优先权日的，指优先权日）前在国表里出书物上公然辟表、在海内公然利用大概以其他方法为公家所知的手艺，即现有手艺。”2008年修正专利法时，明白引入了“现有手艺”的界说主力举动盘口解密，该法第二十二条第五款划定，现有手艺是指申请日从前在国表里为公家所知的手艺。

　　关于自在现有手艺，因为其曾经属于私有范畴，任何人均能够自在施行，固然不组成进犯专利权，对此不存在甚么争议。而关于非自在现有手艺，既然有关手艺计划尚处于有用专利权的掌握之下，为何许可援用其作为现有手艺停止不侵权抗辩呢？这是由于：假如被控侵权人施行的是其曾经获得正当答应的专利权，天然没有来由以为其不克不及援用用作现有手艺抗辩。假如被控侵权人施行的是其未获得答应的专利权，其施行举动固然组成了对相干专利权的进犯，可是，进犯专利权的举动是一种民事侵权举动，实施的是当事人恳求准绳，因而能否主意该当由被施行专利权的权益人决议，而不克不及由其他专利权人代为主意。也就是说，许可被控侵权人以非自在现有手艺停止现有手艺抗辩，其实不料味着认可被控侵权人未经答应施行该非自在现有手艺的举动是正当举动，只不外此时该当由该非自在现有手艺的权益人另案提告状讼来追查被控侵权人的侵权义务。

　　[2]北京市初级群众法院常识产权审讯庭编：《北京市初级群众法院〈专利侵权断定指南〉了解与合用》，中法律王法公法制出书社，2014年9月第1版，第581页。

　　137、现有手艺抗辩，是指被诉落入专利权庇护范畴的局部手艺特性，与一项现有手艺计划中的响应手艺特性不异或同等，大概所属手艺范畴的一般手艺职员以为被诉侵权手艺计划是一项现有手艺与所属范畴公知知识的简朴组合的，该当认定被诉侵权人施行的手艺属于现有手艺，被诉侵权人的举动不组成进犯专利权。

　　2017年4月20日，北京市初级群众法院订正公布了《专利侵权断定指南（2017）》（简称2017指南），此中137-143条触及现有手艺抗辩的一些划定，笔者不揣浅薄，测验考试解读一二。

　　2001年最高群众法院常识产权庭在《关于王川与合肥继初商业有限义务公司等专利侵权纠葛案的函》中指出：不管神电公司手艺与王川专利能否不异，在神电公司提出公知公用手艺抗辩事由的状况下，只要在将神电公司手艺与公知公用手艺停止比照得出否认性结论当前，才气将神电公司手艺与王川专利停止异同比力。2012年最高群众法院在盐城泽田机器有限公司与盐城格瑞特机构有限公司进犯适用新型专利权纠葛申请再审一案[6]中再次夸大：在检查现有手艺抗辩时，比力办法应是将被控侵权手艺计划与现有手艺停止比照，而不是将现有手艺与专利手艺计划停止比照。可见，最高群众法院认同第二种途径。北京高院也以为：现有手艺抗辩不需求以被控侵权手艺计划落入专利权庇护范畴为条件，故现有手艺抗辩的合用可优先于不异或同等侵权的特性比对。2017指南对峙了不异态度。

　　别的，2017指南还增长了“按照专利法第二十四条的划定享用新奇性脱期日的手艺不得作为现有手艺援用用于抗辩”的内容。针对申请人在申请日之前的六个月内涵中国当局主理大概认可的国际博览会上初次展出其创造缔造大概在划定的学术集会大概手艺集会让初次揭晓其创造缔造的，和别人未经赞成而保守其内容的，虽然有关创造缔造在申请日之前曾经为公家所知，可是专利法第二十四条针对上述情况划定了新奇性脱期日，明白了上述举动不影响随后提出的专利申请的新奇性高中信息手艺新课本，这是专利法为专利申请人供给的破例划定。因而，从保护专利法分歧划定的角度动身，不克不及以有前述举动作为证据主意现有手艺抗辩。被控侵权人在申请日之前曾经开端施行经由过程上述方法公然的创造缔造大概曾经做好施行的筹办的，只能根据专利法第六十九条第（二）项的划定停止先用权抗辩。

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